תגובה למאמר "היכן כדאי למקם את הקניין הרוחני בכדי להקל על נטל המס"

מעשה בחברת תרופות "קטנה", בשם אסטרה-זנקה (AZ), שמרכזה באנגליה, אשר החליטה למקם את הקניין הרוחני של חלק מהתרופות אותן היא מפתחת, בפוארטו-ריקו. האם היו לה שם מעבדות גדולות? אנשי מחקר מובילים? צוותי QA? אולי היא ערכה שם ניסויים? ובכן – התשובה לכל האמור לעיל היא כמובן שלילית.

אם כך, מדוע דווקא בפוארטו ריקו? כנראה שלא בגלל השמש שזורחת שם לכל אורך השנה, וגם לא בגלל מאות אנשי ה-R&D שהיו שמחים לעבוד שם, אלא בגלל הטבות המס הנובעות מכך. ולכן, השומה שקבעו לה שלטונות המס באנגליה, בגין הרווחים שלכאורה נרשמו בפוארטו-ריקו היתה בגובה של 505 מיליוני פאונד. וזה עוד בפשרה.

כיום, עובר עולם המס תהפוכה, ושלטונות המס ברוב המדינות כבר למדו לשנן (וחלקן גם לאכוף) שלא רק ההסכם המשפטי הוא שקובע היכן ימוקם הקניין הרוחני, אלא המציאות הכלכלית שהכתיבה את פיתוחו.

המטריה המשפטית-כלכלית שמסדירה את הנושא נקראת "מחירי העברה". לא שם סקסי במיוחד, אבל נושא שבהחלט מדיר שינה מסמנכ"לי הכספים של החברות הבינלאומיות, ונחשב (על פי סקר שבוצע לאחרונה) בעיני 80% מסמנכ"לי הכספים לנושא המיסוי הבוער והקשה ביותר לטיפול.

בשוק גלובלי, כשבאמת ניתן להקים ישות משפטית היכן שרוצים בעולם ולכאורה "לקבוע" באמצעות הסכם שהיא היא, החברה הזרה (שבדרך כלל תקום במקלט מס) דווקא, הבעלים של כל מה שמפותח כאן בישראל, מבקשת רשות המסים בישראל, כמו רשויות אחרות בעולם, לוודא שהיא מקבלת את חלקה ההוגן בהכנסות החברה.

לכן, מחויבת כל חברה ישראלית, כפי שמחויבת כמעט כל חברה בעולם, למעט במדינות המהוות מקלט מס, להוכיח לרשויות המס שהתנאים להתקשרות שלה עם החברות הקשורות בחו"ל, הינם מה שמכונה at arm's length. כלומר, בתנאים בהם היתה מתקשרת גם עם צדדים שלישיים שלא קשורים אליה, תנאים אליהם ניתן להתייחס כאל "תנאי שוק".

כדי להוכיח זאת, צריכה החברה להחזיק מסמך שנקרא "study", המוכיח לרשויות המס שהחברה אכן פועלת אל מול החברות הקשורות אליה בתנאי השוק, או מסביר מדוע היא חורגת מהם, בהתאם למותר בתקנות. אחרת, צפויה החברה לקנסות, כפל מס, והתאמות לדוחות הכספיים שלה. מחירי העברה גוברים על אמנות מס בינלאומיות ושומות בנושא ניתן להוציא גם לאחר ששומת המס ה"רגילה" של החברה כבר נסגרה.

נכון שישנם מבני אחזקות בהם חברה אחת בקבוצה יכולה לתת שירותים לחברה אחרת בקבוצה. במבנה של cost plus, למשל, כלומר החברה הישראלית, שנניח שבמקרה זה מספקת שירותים לחברה הזרה, תתוגמל על ידי החברה הזו בגובה עלות התפעול של החברה הישראלית, בתוספת mark-up כלשהו. אך בכך לא מתקרבת אפילו הסוגיה אל פתרונה.

הבעיות מהתעלמות ממיקום המקניין הרוחני

היות שלפי המודל שהוצע במאמר אליו אנו מתייחסים כאן, נצבר הקניין הרוחני אצל החברה הזרה, החברה הזרה היא גם זו שתבצע, בסופו של דבר, אקזיט. מכאן גם נובע, שעובדי החברה הישראלית, המשמשים לכאורה רק "עובדי קבלן פיתוח", למשל, ידרשו – ויקבלו – אופציות של החברה האם, הזרה. האם עובדי קבלן צד שלישי היו מקבלים כאלה אופציות? האם העובדים בישראל (והיזמים ביניהם) באמת מרגישים שהם עובדי קבלן או שהם יקדמו את החברה (האם, שהוקמה בחו"ל) כאילו הם בעצם עובדים שלה?

סוגיות אלה ואחרות, מעלות שאלות קשות לגבי סוג התגמול שמגיע לחברה הישראלית, ואכן גם לגבי המיקום הכלכלי של יצירת הקניין הרוחני. כדוגמא, ניתן אף להביא את הטענות שנשמעות בישראל ובמדינות אחרות כנגד חברות כמו גוגל, אמזון, ואפל, שמיקמו אל הקניין הרוחני שלהן במדינות off-shore בעלות שיעורי מס נמוכים, ולכן משלמות מיסים נמוכים יחסית במדינות בהן מתבצעת העבודה בפועל, ומהן נובעת ההכנסה של אותן חברות.

בהתאם לכך, על אמזון נאכף, למשל, מבנה שונה של תגמול בין החברה האמריקאית לחברה האירופאית (מבנה של profit split, שהוא מודל שונה ממודל ה- cost plus שתואר לעיל), ורשות המסים האמריקאית, ה-IRS, גייסה 400 (!) עובדים במיוחד למחלקה זו - מחלקת מחירי העברה.

כיום, תכנוני מס שלא לוקחים בחשבון את העובדה שרשויות המס כבר לא נוטות לקבל בקלות "מיקום" של קניין רוחני מחוץ למדינה בה נוצר בפועל, הינם בעייתיים, וזאת עוד מבלי להיכנס לעלויות (ובכלל, האפשרות) הכרוכות בהוכחה כי החברה הזרה שהוקמה אך לצורך החזקת הקניין הרוחני, באמת "מנוהלת" במקום מושבה (טיסות לשם לצורך קיום ישיבות, שכירת דירקטורים מקומיים, ניהול משפטי וחשבונאי כפול, וכו').

ישנן חברות, בדרך כלל חברות גדולות, שבהן ריכוז הקניין הרוחני אצל מחזיקה אחת, שבאמת דואגת לרישום הפטנטים, סימני המסחר, וכדומה, וכן להנפקת רשיונות שימוש מתאימים לחברות בקבוצה על מנת שתעשינה שימוש בקניין הרוחני הזה, מוצדק – וכמובן גם יעיל מבחינת מבנה המס. אך הקמת חברת סטרט-אפ שרובה ככולה פיתוחים ישראלים, במבנה יקר ומורכב שלכאורה ממקם את הקניין הרוחני המפותח בישראל במדינת off shore, עשויה להיתקל בבעיה בעתיד הקרוב.